公司法修订若干问题探讨

专栏：公司法修改再聚焦

自1993年实施至今，我国公司法先后经历了1999年、2004年、2005年、2013年、2018年五次修改。目前，第六次公司法修订工作正在推进中，相关问题的讨论备受各界关注。

本刊多年来一直关注公司法相关问题的研究进度，就本次修法亦分别在2021年第7期、2022年第5期约请专家围绕股权变动模式、公司清算制度、公司机构设置、董事责任等热点问题撰文探讨。2022年12月27日，十三届全国人大常委会第三十八次会议召开，对《中华人民共和国公司法（修订草案二次审议稿）》进行了审议。本期特约专家、资深法官撰文，对公司法修订从理论与实务的多维视角展开深入探讨，也欢迎广大读者参与讨论，见仁见智，为立法提供些许借鉴。‍

作者

杨永清 最高人民法院民二庭副庭长，法学博士

潘勇锋 最高人民法院民二庭法官，法学博士

本文的写作得到了最高人民法院审判委员会副部级专职委员刘贵祥大法官的悉心指导，部分内容参考刘贵祥:《从公司诉讼视角对公司法修改的几点思考》一文，载《中国政法大学学报》2022年第5期。在此表示衷心感谢。

摘　要

本文对《公司法（修订草案二审稿）》从十一个方面提出了建议：关联交易方面，增加确认不公平关联交易的规则，遵守法定程序本身能证明交易的公平性，没有遵守法定程序，则由交易方承担交易结果公平的举证责任；公司登记方面，明确向公司登记住所送达文书的效力、增设公司秘书制度以及登记公司实际控制人；明确公司登记被撤销后，民事责任由设立时的股东承担；股东出资瑕疵责任方面，增加失权股东救济途径、完善股东出资不实责任以及出资瑕疵股权转让制度；以债权出资的，增加公示、债务人确认等特殊程序；关注营业转让，增加营业转让制度。此外，还对股权被司法冻结后表决权的限制行使、股权变动生效、异议股东股权回购请求权、控股股东以及实际控制人责任、认缴（未到期）资本减资程序等方面提出完善建议。

关键词

公司法修订  关联交易  公司登记  出资瑕疵  营业资产转让

我国公司法于1993年制定通过，1999年12月进行了第一次修订，2004年8月进行了第二次修订，2005年10月的修订则是公司法的第三次修订，也是第一次全面修订。此次修订之后，公司法平稳运行十余年，在司法实践中取得了巨大成功。直至2013年12月，进行了第四次修订，将公司注册资本由“实缴制”改为“认缴制”，2018年10月又进行了第五次修订，增加了上市公司回购本公司股份的相关规定。目前，在民法典颁布实施和国家大力完善营商环境的背景下，我们又一次迎来了公司法全面修订的重要时刻。我们以全国人大法工委《中华人民共和国公司法修订草案（二次审议稿）》，（以下简称《公司法（修订草案二审稿）》为蓝本，结合公司审判实践中热点难点问题，提出几点思考，希望大家批评指正。

一、关联交易

所谓关联交易一般指具有投资关系或者合同关系的不同主体之间所进行的交易，又称为关联方交易。现代公司实践中，关联交易现象普遍存在。它是一把双刃剑，正常的关联交易，可以稳定公司业务、分散经营风险、降低交易成本、优化资源配置、有利于公司发展，达到多方共赢的效果；而不公正的关联交易则有可能严重损害公司、其他股东以及债权人的利益。近年来，我们在多起社会普遍关注的重大风险处置工作中，每每发现控股股东、实际控制人等利用关联关系和控制地位、操纵公司与自己或者其他关联方从事不利益交易的现象，如进行不公平的资产买卖、违背自身利益为关联方提供担保、利用掠夺性定价向关联方输送利益等，情形非常突出。这些不公正的关联交易最终掏空了公司资产，风险一旦爆发，则损失巨大而无可挽回，严重的甚至影响到了社会稳定。

关联交易是公司治理中客观存在的现象，其本质上是一种利益冲突交易。对于关联交易的总体态度，不是禁止关联交易本身，而是防范利用关联关系损害公司利益。总体来看，关联交易规制主要包括信息公开、程序正当、结果公平三个核心部分。关联交易的法律规制是一个综合系统工程，需要多部法律相互配合，其中居于主导地位的，则是公司法。公司法需要从公司治理角度规定关联交易制度的基本框架，其余法律规范则在各自的领域予以查漏补缺。我国现行公司法中虽然没有使用“关联交易”这一概念，但对关联关系进行了界定并建立起了关联交易的基本规范体系：严禁不公平关联交易，如果关联人利用关联关系损害了公司利益，则应承担赔偿责任。但关联交易整体规范体系中还缺乏两类基本规则：一是关联交易的正当程序规则，二是衡量关联交易公平与否的实体法规则。此次公司法修订过程中，应当予以完善。

目前《公司法（修订草案二审稿）》在原有公司法基础上，对于关联交易制度已经进行了重大修改。《公司法（修订草案二审稿）》第139条规定了上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业或者个人有关联关系的，该董事应当及时向董事会书面报告。有关联关系的董事不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足3人的，应将该事项提交上市公司股东会审议。第183条规定了董事、监事、高级管理人员，直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易，应当就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议。董事会决议时，关联董事不得参与表决，其表决权不计入表决权总数。董事、监事、高级管理人员的近亲属，董事、监事、高级管理人员或者近亲属直接或者间接控制的企业以及与董事、监事、高级管理人员有其他关联关系的关联人，与公司订立合同或者进行交易，适用前款规定。

上述规定对于关联交易的信息披露、正当程序等环节进行较为详尽完善规定，核心要素已具备，关联交易制度因此有了重大进步，只需要细节上进一步完善。我们认为，可以补充以下规则：

（一）关于关联交易正当程序方面

1. 可以将《公司法（修订草案二审稿）》139条与183条结合起来一起规定，同时将控股股东、实际控制人囊括进来，构建完整、合理的规范体系。就基本法理来说，董监高是公司的代理人，而控股股东、实际控制人与公司之间人格相互独立，因此两种关联交易规制方式可以不同。然而，从审判实践观察可知，我国公司诉讼纠纷中，大股东、实际控制人操纵的反而占了多数，董事关联交易是少数。鉴于控股股东、实际控制人对公司的重大影响力，应当承担与董事相同的责任，其与公司进行的关联交易同董监高与公司的关联交易，在程序上应当一体对待。控股股东、实际控制人涉及的关联交易同样应当经过董事会、股东会的审查。关联人在投票时应当回避表决。现有的关联交易规则，多为监管部门颁布的行政规章等规范性文件，且规范基本集中在上市公司关联交易上。公司法修订中可参考借鉴，规定适用于所有类型公司关联交易的程序性规定。

2. 明确关联事项审查范围。原则上，不能将是否对关联事项进行程序规制的权利交由公司章程制定，而应由公司法进行统一规定，适用于全部公司类型，以加强对关联交易的程序规范，但应当允许公司根据实际情况在章程中明确免于审查的事项范围。因此，建议规定，关联交易等关联事项应当由董事会审查，除非小额、日常交易等公司章程明确规定可以不经董事会审查的除外。例如，当某一交易可能存在利益冲突，但是如果其尚未重要到需要特别规制时，也不需要适用关联交易特别程序规定。在公司章程中，可以根据本公司的经营规模等，规定交易标的多少金额之下的日常关联交易，免于审查。对于这种章程规定，法律应予认可。

3.补充股东会中的回避表决。目前《公司法（修订草案二审稿）》中已经规定了关联董事及其受托人回避表决，回避表决造成董事会人数不能达到法定人数的，应当将事项提交股东会讨论决定等规范。但还应当补充规定，股东会讨论决定关联事项时，关联股东及其代理人、受托人应当回避表决。

（二）在信息披露方面，还应当补充事后的披露

充分的信息披露是一切制度设计的基础。具体到程序规则上，应当明确规定，在公司董事会、股东会审查关联交易事项之前，关联人应当向会议充分告知关联事项及关联关系。决议作出之后，应当予以记录，并按照规定予以公告。

关联交易的信息披露及正当程序条文可以规定为：“关联交易事项应当由董事会审查，公司章程规定可以不经过审查的除外。董事会审查关联交易事项之前，关联人应当向会议充分告知关联事项及关联关系。董事会审议有关关联交易事项时，关联董事及其受托人不应当参与投票表决，其所代表的表决权数不计入有效表决总数。董事回避表决造成董事会人数不能达到法定人数的，应当将事项提交股东会讨论决定。股东会讨论时，关联股东及其代理人、受托人应当回避表决。董事会或股东会记录中应当明确记载非关联董事、股东的表决情况；决议需要公告的，公告中应当充分披露非关联董事、股东的表决情况。”

（三）在公司法中应当明确衡量关联交易公平性的规则

关联交易制度的核心是如何确定不公平关联交易。公司经营自主与公权力的监管需要保持适度平衡，司法只有在必要时才能干预公司作出的经营决策。如果一项关联交易程序合法，是否还需要司法介入进行实质审查，判定其结果是否公正？在关联交易正当程序规定不完备的情况下，对于是否公平只能从交易结果上进行衡量。例如，我们在制定《最高人民法院关于适用

〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（五）》司法解释时，囿于法律对于关联交易没有规定普遍适用的正当程序，没有推定结果公平的适用前提，因此在该司法解释中规定了关联交易无论是否遵守程序，交易人均需要证明交易结果公平。而此次公司法修订的一大重点和亮点，即为明确规定了关联交易的正当程序。在正当程序被明确规定、普遍适用后，则不公平关联交易就可以采取更具操作性的认定规则：遵守了法定程序本身就证明交易的公平性；只有在没有遵守法定程序的情况下，才需要由交易方进一步举证证明交易结果确实是公平的。具体而言，如果关联交易遵循了法定程序，应当推定该关联交易结果是公平的。如有权利人质疑该交易的公平性，意图引发责任追究以及司法介入时，应当由质疑人证明该交易结果实质上损害了公司利益；如果关联交易没有遵循法定程序，应当推定该关联交易结果是不公平的，产生争议时，交易方必须举证证明该交易结果实质上是公平的，否则就要承担不公平交易损害赔偿责任。

基于上述认识，建议《公司法（修订草案二审稿）》中增加一条规定：“关联交易符合前条规定的法定程序的，主张该交易不公平，要求损害赔偿的一方应当举证证明该交易实质损害了公司利益；关联交易没有遵循前条规定的法定程序的，交易方应当举证证明该交易结果实质公平，否则应当对公司承担不公平交易损害赔偿责任。”

二、公司登记

公司登记意义重大，此次公司法修订将公司登记专列一章，体现了对这一问题的高度重视，我们对此非常赞同。从审判实践来看，这一领域目前还需要完善三点：一是明确向公司登记住所进行送达的法律效力；二是增设公司秘书制度，将公司秘书作为必须登记事项；三是登记公司实际控制人。

（一）关于明确向公司登记住所送达的法律效力问题

我国法律历来规定公司以其主要办事机构所在地为住所，且住所应当进行登记。此次《公司法（修订草案二审稿）》第8条也同样规定了公司以其主要办事机构所在地为住所，第32条也将住所列入公司六项登记事项之一，并规定公司登记机关应当将登记事项通过统一的企业信息公示系统向社会公示。但实践中，公司未将主要办事机构登记为住所的情况并不少见。交易主体、行政管理机关、司法机关在向公司登记住所送达文书时经常遇到无人办公、人去楼空等情形造成送达不能，不得不采取公告等方式送达，延误了程序；而交易相对人则采取公证送达、录像送达等各种方式各显其能，极大地浪费了社会资源。公司法中虽然规定了公司登记事项未经登记或者未经变更登记，不得对抗善意相对人，但依照该规定无法顺理成章地得出向公司登记的住所送达即推定公司能够收到之结论。

有鉴于此，我们强烈呼吁在公司法中明确规定向公司登记住所送达的相应法律效力，增加规定：“依法律规定或当事人约定的形式向公司登记住所送达文书的，发生送达效力”。这样规定明确了向公司登记住所以法定或约定方式送达产生的法律效力，能够给当事人以稳定合理的预期。规定虽然简单，却能产生“四两拨千斤”的效果，不但提升交易效率、降低交易成本，有利于营造公平、合理、可预期的营商环境，也将节省社会资源，极大提升社会管理效能。

（二）关于增设公司秘书制度问题

公司秘书制度发端于英国，近年逐渐为大陆法系国家所采纳。我国香港、澳门地区均有极为成熟的公司秘书制度。目前我国公司法中只规定了董事会秘书制度，公司秘书制度只在部分地区逐步展开探索。此次公司法修订中，如果能够借鉴吸收其他国家以及我国地方立法经验，设立公司秘书制度，规定凡依照公司法成立的公司均应设立公司秘书并进行登记，掌控程序性事项，将是对公司登记管理方面的一个重要突破。

公司秘书可以由自然人担任，也可以由律师事务所、会计师事务所或其他中介服务机构担任；公司可以单独聘任公司秘书，也可以数家合聘一个公司秘书。公司秘书主要负责公司内外部有关程序性事项，如向社会公开应当公开的信息、接受查询、内外联络等事项。此外，如果申请公司进行登记事项变更，或者需要披露的信息没有披露，变更登记事项没有提交相应申请等，公司秘书也是具体的责任主体。最重要的是，公司秘书是公司内外联络通道，必须向登记机关进行登记并向社会公示，对公司秘书进行的通知、送达，即是对公司进行的通知、送达。

公司秘书制度具有重大的社会价值。公司法修订中增加这一制度，能够提高公司内部运作效率，完善公司治理结构。法律规定公司应当负担的查询、信息公开、登记事项变更等多种义务，也有了具体的责任人。在法律中明确向公司登记住所送达的法律效力，与要求公司设立秘书制度并进行登记，两者相辅相成，可以有效地解决实践中普遍存在的向公司送达难的问题。

当然，公司秘书制度具体细节较为繁琐，公司法中可以构建起制度框架，其后具体细节可以留待规章制度等予以细化规定。基于这种考虑，建议《公司法（修订草案二审稿）》第32条公司登记事项中增加一项：公司秘书。同时增加规定：“公司应当设立公司秘书，由自然人或者中介服务机构担任，负责接收公司作为收件人的文书，办理公司变更登记事项，向社会公众披露依法应当公开的公司信息，接受依法对公司进行的查询等。公司聘请秘书，应当在公司成立之日起三十日内向公司登记机关申请备案。公司秘书备案事项发生变化的，公司应在作出变更决定后的三十日内，向登记机关申请变更备案。”

（三）关于登记公司实际控制人问题

《公司法（修订草案二审稿）》第261条规定了公司实际控制人，是指通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。建议《公司法（修订草案二审稿）》中增加规定，要求公司向登记机关登记实际控制人，并向社会予以公示。理由如下：

登记有利于司法实践中识别公司实际控制人。对公司决策有重大影响的主体中，控股股东、董事、监事、高级管理人员都有明确的认定标准，唯有实际控制人存在一定隐蔽性。此次公司法修订的一大亮点是加大了公司控股股东、实际控制人的责任，如《公司法（修订草案二审稿）》第191条新增规定，公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。而实际控制人不同于控股股东，一般没有明显的外在标志，发生争议时，识别存在一定难度。因此关口前移，要求公司登记实际控制人，能够快速识别公司实际控制人。

登记实际控制人有利于识别关联关系。从我国公司实践来说，大公司往往都存在控股股东或实际控制人。企业集团规模大且关联企业多，股权结构复杂；而行为人可能利用层层嵌套方式，设立多重持股关系，实际控制人深深隐藏在多层面纱之后，其他人往往难以识别其中的关联关系，从而难以判断是否为关联交易。登记有利于识别关联关系，从而使对于关联交易的各项程序性规定落到实处，预防风险。对于制止不公平关联交易来说，事后追责固然重要，然而再好的追责也不如事先预防。等风险真正揭示出来时，往往已经大规模爆发，公司、中小股东以及债权人遭受的重大损失已经难以挽回。所以，让公司的各个利益主体均明确实际控制人，更有利于风险预防。

登记实际控制人是社会治理完善的一个重要举措，可以从源头上防范空壳公司、虚假注资和嵌套持股，构建社会诚信体系。

目前欧美等主要经济体均已建立受益所有人信息集中登记制度。我国也建立了企业信用信息公示系统，政府监管部门已经在大力推进受益所有人信息登记制度，对提高市场透明度有很大的作用。如果公司法修订过程中能够在公司登记方面要求登记实际控制人，则将取得更大的效果。

三、公司登记撤销的法律后果

如果公司名义上进行了登记，表面上看公司设立了，但实际上不符合设立法人这一行为的成立或生效条件，又无法补救，则该公司设立无效。《公司法（修订草案二审稿）》第39条规定了公司登记的撤销。根据该条规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，公司登记机关应当依法予以撤销。第246条规定了虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，并规定相应行政处罚。由上述两条看来，出现虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的这种严重设立瑕疵情形时，首先由公司登记机关责令改正，即采取补救措施，如果无法补救的，则会产生撤销登记后果。

公司登记一旦撤销，将产生溯及效力，应当认为该登记自始不存在，该公司设立无效。实践中，有可能在公司已经营运、对外产生了债权债务之后才被发现存在严重设立瑕疵而撤销登记，因此，除相应的行政处罚责任之外，公司法更需要明确规定，相应的民事责任如何承担。

在民事责任承担方面，公司设立无效与公司有效设立后又解散在性质上截然不同。公司设立无效的，投资人无权享受有限责任的庇护，对于公司登记被撤销之前产生的债务应当承担连带责任。此时，公司登记被撤销后，首先应当组织清算，如果清算财产能够清偿全部债务，则剩余财产由投资人按照比例进行分配，如果清算后财产不能清偿全部债务的，则投资人不能享受有限责任庇护，应当对不能清偿的债务承担连带责任。因此建议规定公司登记被撤销的法律后果，以明确民事责任的承担。可以在现有第39条规定中增加一款：有前款规定行为且不符合公司设立条件的，公司登记被撤销后，经清算财产不足以清偿公司债务的，由设立时的股东承担连带责任。

四、股东出资瑕疵责任制度

（一）完善股东失权制度

《公司法（修订草案二审稿）》第51条规定了催缴出资以及相应的股东失权制度。根据该条规定，有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳出资的，应当向该股东发出书面催缴书，催缴出资。公司依照前款规定催缴出资，可以载明缴纳出资的宽限期；宽限期自公司发出出资催缴书之日起，不得少于60日。宽限期届满，股东仍未缴纳出资的，公司可以向该股东发出失权通知，通知应当以书面形式发出，自通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权。依照前款规定丧失的股权应当依法转让，或者相应减少注册资本并注销该股权；6个月内未转让或者注销的，由公司其他股东按照其出资比例足额缴纳相应出资。股东未按期足额缴纳出资，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

我们非常赞同在公司法中规定股东失权制度。同时建议增加以下规定：

第一，《公司法（修订草案二审稿）》第51条第1款“董事会”后增加“或执行董事”。明确负责核查催缴工作的具体责任主体。

第二，增加失权股东的救济途径。目前《公司法（修订草案二审稿）》的安排是由董事会负责在公司设立之后对股东出资情况进行追缴，在出资不实经催缴仍不出资的情况下，可以发出失权通知。从文义理解，也可以不发出失权通知。从股东失权制度司法实践来看，失权股东往往对自己是否出资不实提出异议、辩解。公司令股东失权，由董事会还是股东会决定？如果别的股东也有出资不实或者抽逃出资等出资瑕疵情形，公司是否可以选择令一部分股东失权，而不令另一部分股东失权？如果公司有该种选择权，是由董事会决定还是股东会决定？因此，需要给失权股东相应的救济程序。建议在《公司法（修订草案二审稿）》第51条第2款最后增加规定：“该股东对令其失权不服的，可以公司为被告，向人民法院提起诉讼”。

第三，增加抽逃出资情形下股东失权的适用。抽逃出资情形下，也同样侵害了公司资本充实原则，就失权制度而言，不能排除对抽逃出资股东的适用。目前草案没有规定，应予补充。建议在《公司法（修订草案二审稿）》第57条第2款增加规定：公司董事会或执行董事发现股东抽逃出资的，可以参照本法第51条规定催促其返还出资、发出失权通知。

第四，股东失权后转让或减资程序完成前，公司不再要求其补缴出资，但因股权仍然登记在失权股东的名下，应当对公司债权人提供相应保障。建议在第51条第3款中增加规定：在受让人缴纳相应的出资或者办理完毕法定减资程序之前，公司债权人请求原股东承担相应责任的，其不能以丧失股权为由进行抗辩。

（二）完善出资不实责任

《公司法（修订草案二审稿）》第52条规定了股东出资不实的责任，根据该条规定，有限责任公司成立后，作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，应当由该股东补足其差额，设立时的其他股东承担连带责任。股东有前款规定的行为，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任。对于该条规定，我们认为可以作出如下修改：

第一，出资不实除了发生在公司设立时，还可以发生在增资时，应一并考虑。目前条文表述易产生增资时新加入公司的股东不适用该条款的误解。建议该条增加一款，作为第二款，规定：增资时的股东出现前款规定情形的，应当由该股东补足其出资差额。

第二，董事、监事、高级管理人员等职责分工不同，参与公司的管理程度也不尽相同，因此其赔偿责任应当根据过错程度予以确定，并非与股东承担连带责任。其赔偿的范围应当根据其过错程度、给公司造成的损失等因素综合考虑。建议现有第二款修改为：董事、监事、高级管理人员知道或者应当知道设立时或增资时的股东有前款规定行为未采取必要措施，给公司造成损失的，应当根据过错程度承担相应赔偿责任。

第三，原始股东相互之间对于不实出资承担连带责任，在实缴资本制下与认缴资本制下存在差异。在实缴资本制下，出资的评估作价、核实资产工作在公司设立阶段即应全部完成，而原始股东均需履行设立公司的职责，因此出现出资不实的情形时，相互之间承担连带责任并无不妥。而认缴资本制下，出资分为实缴出资与认缴出资两部分。对于实缴出资部分而言，是在公司设立阶段进行评估作价、核实资产；而对于认缴出资部分，其出资期限到期已经是公司成立运营之后的事情了，此时部分原始股东可能不参与公司经营，因此他们不应对认缴出资部分再承担连带责任。我们建议，对于认缴出资部分，将出资不实所应承担的连带责任原则上限制在参与经营的原始股东之间，同时，追究相应的对于股东出资不实有过错的董事、监事、高级管理人员的责任。

最后，建议明确规定债权人代位求偿的权利。第52条可以增加一款，规定：公司债权人有权请求本条第1款、第2款规定的股东在欠缴出资范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；该股东对债权人承担上述责任后，在承担责任范围内免除其补足出资责任。

(三）完善出资瑕疵股权转让问题

《公司法（修订草案二审稿）》第88条第2款规定了瑕疵出资股权转让后责任承担问题。根据该款规定，未按期足额缴纳出资或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的股东转让股权的，受让人知道或者应当知道存在上述情形的，在出资不足的范围内与该股东承担连带责任。

该款规定中，建议进行两处修改：一是不实出资之前去掉“按期”的表述。如果转让股东虽然晚于出资期限缴纳出资，但却是在转让之前已经补足了出资，受让人也不会承担该种义务，因此需要将“按期”去掉。二是抽逃出资的股东转让股权，与此情形相同，应做相同规定。建议明确，受让人知道或者应当知道转让股东存在抽逃出资情形的，受让人应当在抽逃出资的范围内与该股东承担连带责任。

综上，建议该款修改为：股东抽逃出资、未足额缴纳出资或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的股东转让股权的，受让人知道或者应当知道存在上述情形的，在出资不足的范围内与该股东承担连带责任。

五、股东以债权出资的特殊规定

随着社会经济生活发展，新类型财产形式不断涌现，因此有必要在制度上明确出资财产形式，规定除法律法规禁止出资的以外，一切有价值可转让的财产种类均可出资。目前《公司法（修订草案二审稿）》第48条即规定了股东的出资形式。根据该条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权、股权、债权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。

关于股东能否以债权出资的问题，我国法律一直没有明确的允许或者禁止的规定，经过长期司法实践，对部分特殊形式的债权可以出资逐渐形成了较为一致的认识：国债、企业债等信用良好的债权可以进行出资，对公司原有的债权进行债转股也是常见的出资形式。但是对于能否以一般债权进行出资，理论与实践中一直存在支持与反对两种观点。现在《公司法（修订草案二审稿）》明确规定了可以用债权进行出资，我们对这一规定表示赞同。然而，相对于现金、实物等其他出资形式而言，债权存在一定不稳定性，其本身真实性较难核实，最终能否实现也存在不确定性，因此为防止公司资本空洞化，法律还有必要进行一些特殊规定。从程序上看，以债权出资的，需经债务人对债权进行确认。禁止以虚构债权出资。未经债务人确认或者以虚构的债权出资的，股东应当在债权不能实现范围内承担出资不实的责任。以此做到在出资源头环节防范虚构债权出资而影响公司及其债权人利益。国债、公开发行的企业债券以及公路、桥梁、隧道等不动产设施收费权等未来债权信用较高，更具确定性、可评估性，故无需债务人确认。

此外，公司接受债权出资会影响公司债权人的利益，应当在企业信用信息公示系统公示债权出资基本情况，让交易对方清楚了解出资形态及资本结构，以保障公司债权人在充分知情的前提下作出是否与公司交易的商业判断。

综上，建议在《公司法（修订草案二审稿）》第48条增加规定：股东以债权出资的，应当在统一企业信息公示系统公示债权出资的基本情况。

除以国债、公开发行的企业债券以及公路、桥梁、隧道等不动产设施收费权等债权出资以外，股东以债权出资的，其他设立时的股东或者成立后的公司可以要求债务人对该债权进行确认。未经债务人确认或者以虚构的债权出资的，股东应当在债权不能实现范围内承担出资不实的责任。

股东增资时以债权出资的，需要遵守前两款规定。

六、股权变动生效的相关问题

（一）明确股权转让协议的效力

公司法以及《公司法（修订草案二审稿）》中均未规定股权转让协议的效力问题。经过多年的探索和总结，理论和实践基本上形成了按照民法典关于合同效力的一般规定进行判断的立场，尤其要强调的是，未办理公司股东名册变更或公司登记变更的，不影响合同效力。这一判断原则建议在公司法修订中明确规定。具体修改可以在股权转让部分增加一项规定：当事人之间订立的有关转让股权的合同除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理公司股东名册变更或公司登记变更的，不影响合同效力。

（二）明确股权变动生效的时间点

股权转让协议生效后，转让人所负主要合同义务是交付股权，受让人所负主要合同义务是支付约定的价款。股权转让是股权权属在转让人与受让人之间转移，实际是股权的交付行为。股权转让协议生效后，不会自动发生股权转让，还需要经过股权转让协议的实际履行。

《公司法（修订草案二审稿）》第86条规定了股权转让的相关问题，根据该条规定，股东转让其股权的，应当书面通知公司，请求变更股东名册，需要办理变更登记的并请求公司向公司登记机关办理变更登记，公司无正当理由不得拒绝。公司拒绝或者在合理期限内不予答复的，转让人、受让人可以依法向人民法院提起诉讼。然而，这一条还是没有明确规定股权变动生效时点。我们在此建议，在第86条中增加一句：除法律、行政法规规定应当办理批准手续生效外，股权转让自股东名册变更时发生效力。

关于股权权属变动问题，司法实践中主要的争议就是股权变动的标准。《全国法院民商事审判工作会议纪要》明确规定了有限责任公司中，以股东名册变更为股权移转的标志，实践中反映良好。建议公司法修改中，将股东名册记载的变更作为股权变动生效的标准。有限责任公司股东名册登记为设权登记，股东名册变更是受让人取得股权的标志。转让有限责任公司股权，双方意思表示一致，股权转让合同生效，还需要变更股东名册登记，将受让人姓名或者名称记载于股东名册，股权才由出让人移转到受让人。公司登记机关记载具有对抗第三人的效力，未登记或者未变更登记的，不得对抗善意相对人。

股权转让经公司登记机关办理股权变更登记后始具备对抗善意相对人的效力。公司登记机关登记与股东名册记载两者效力存在区别：股东名册记载确定股权的归属，变更股东名册记载之后，受让人便可以股东身份参与公司事务，实际享有股权，股权转让生效。公司登记机关登记是以公司股东名册登记为基础和根据，具有向社会不特定多数人公示的作用。有限责任公司股权转让导致股东变更的，公司应当将股东变更情况向公司登记机关办理变更登记，未经变更登记的，不得对抗善意相对人。需要注意的是，根据公司法规定，公司是变更登记的义务人，变更登记不是股权转让双方的责任，而是公司的责任。公司是否办理变更登记，既不影响股权转让合同生效，也不影响受让人取得股权。

总之，在有限责任公司股权转让领域，应当明确股东名册变更、公司登记机关变更登记与股权转让协议效力、股权变动效力之间的关系。即：以转让方式变动有限责任公司股权的，有限责任公司股权转让合同自签订时生效，附条件的合同自所附条件成就时生效，公司股东名册变更登记与公司登记机关变更登记不影响股权转让合同本身的效力；股权转让生效时点以股东名册变更为准，法律、行政法规规定应当办理批准手续才能生效的，以股东名册变更并办理批准手续完成为准；股权变动未经公司登记机关变更登记的，不得对抗善意相对人。

（三）隐名持股问题处理规则

隐名持股可以说是当前公司审判领域最大的热点和难点问题之一，理论与实践中争议非常大。目前，涉及权属转让的隐名持股问题，司法实践已经形成了较为统一、成熟的裁判规则，建议公司法修订时予以吸收。这个规则就是，名义股东与实际出资人之间的内部法律关系，应由他们之间的协议予以调整；名义股东、实际出资人与公司之间的关系，应当考察股东名册、公司会议记录、利润分配等证据以确定公司是否认可该隐名持股关系；对于交易第三人，则应当考察登记的公示公信效力。

实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，如无法律规定的无效情形（如成为保险公司5%以上的股东，要经过审批，这类隐名持股的效力应当否定），该合同有效。除违反法律法规强制性规定外，实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，投资权益属于实际出资人。同时明确，在公司登记机关办理股权变更登记完成之前，名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分的，实际出资人的权利不得对抗善意相对人。

需要注意的是，对于强制执行中的财产问题，需要根据该股权系实际出资人的财产还是名义股东的财产予以执行；一般应承认该股权系实际出资人的财产，但对于隐名持股违反法律行政法规的效力性强制性规定的，应当认定无效，该股权本身不能成为实际出资人财产，实际出资人的权益应根据内外有别的规则处理。

综上，建议在《公司法（修订草案二审稿）》中增加新的规定：

有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，如无法律规定的无效情形，该合同有效。实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，投资权益属于实际出资人。

公司按照股东名册记载履行其对股东的义务。实际出资人请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记的，应当经公司其他股东半数以上同意。

公司登记机关变更登记完成之前，名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分的，实际出资人的权利不得对抗善意相对人。

当事人违反法律、行政法规的效力性强制性规定，通过他人代持公司股权的无效，该股权依照法律相关规定处理。

七、公司营业资产转让问题

重大资产转让与营业转让需设立特殊规则。我国现行公司法规定上市公司一年内转移重大资产超过30%以上的，应当经股东会决议。对营业转让则没有特殊规定。事实上，公司一般的生产经营不可避免涉及财产转让，公司法不作干涉，但如果公司转让企业经营中的整体资产或是营业财产，域外法多设定重大资产转让规则或营业转让规则。实践中，公司出卖经营性资产，保留空壳的情形很多，这种企业的结构性变动足以动摇原企业持续经营及对外承担责任的物质基础，有必要给予债权人特别保护。例如，有企业将自己的主要生产线进行变卖，变卖后完全丧失了生产能力，而所得价款则清偿了所欠其他债务，导致银行的大额债权无法实现，严重损害了该银行债权人的利益。营业转让不止限于实物财产，还包括营业过程中形成的客户关系、销售网络、信誉、在某种市场上的独占地位等无形的资产。营业财产具有特殊的营利能力，能够产生经济效益，转让的同时也就转让了附加其上的营利能力。因此，营业转让对于公司影响巨大，已经触及到核心利益，应给予特殊程序规制。

我国与营业转让相关的重大资产转让的特殊程序只适用于上市公司，而从司法实践看，营业转让方面的争议反而在有限责任公司中更为普遍。针对这种情形，最高人民法院曾经在司法解释中归纳了“债随物走”等规则，但远不足以解决实践中的全部问题，本次公司法修订过程中，需要对此问题进行回应。建议立法关注营业转让问题，完整的营业转让制度应当包括营业转让的定义，营业转让以后的债务承担，商号的续用与否对债务承担产生的影响等具体规则。可以在公司法中进行框架性规定，而具体规则留待司法解释进行详细规定。

综上，建议在《公司法（修订草案二审稿）》第59条股东会行使职权条款中增加规定对公司重大资产、营业转让作出决议。同时，《公司法（修订草案二审稿）》中增加一条新规定：公司在1年内转让、受让重大资产金额超过公司资产总额百分之五十，应当由股东会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过，公司章程另有规定的除外。公司转让营业的，适用前款规定。

八、异议股东股权回购请求权

《公司法（修订草案二审稿）》第89条规定了异议股东股权回购请求权。根据该条规定，如果公司转让主要财产的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权。建议将该条中的“转让主要财产”修改为“转让主要营业财产”。这样修改的理由在于：

能引发异议股东回购请求权的所谓“转让主要财产”，不仅指数量上的，还要求在性质上，属于转让后能够导致公司结构与运营情况发生重大变更的财产，即看转让财产的行为是否实质影响了公司设立目的以及公司存续，是否会影响公司的正常经营和盈利，从而导致公司发生根本性变化。总之，转让的财产应当属于营业财产。例如，同样转让大批量汽车，如果是汽车生产厂家，则只是在出售所生产的产品，只是正常的商业经营行为，即使转让数量占比大，也不能触发异议股东回购请求权；如果是运输企业，转让汽车是转让自己的营业财产，转让汽车后其不再从事运输活动，则该种转让能够触发异议股东回购请求权。

九、规定股权被司法冻结后限制表决权

股权被冻结后，该股权依法不得转让、出质，但实践中，被执行人为规避执行，可能会利用对公司的控制，将公司主要财产低价转让或者减损股权控制利益，使股权价值大幅降低。例如，被执行人利用对公司的控制权，将公司名下仅有的土地使用权低价转让，或者通过增资扩股的方式，使冻结股权比例大幅下降，损害被冻结股权的控制利益。假设行为人持有公司100%的股权，在与他人就股权本身发生争议、股权被司法冻结后，利用其绝对控股权进行增资扩股，引进新的投资者，使得自己持有的股权占比下降为10%，最终使得他人虽然通过诉讼取得该部分股权，也丧失了对公司的控制权；再如某公司80%的股权被冻结，那么持有这80%股权的股东完全可以通过股东会决议，将公司的主要资产进行转移，从而使得被冻结的股权实际价值大为贬损。这也是前些年许多地方法院在冻结股权的同时查封公司股权项下等值资产的原因，就是担心股权价值被稀释。当然这样做混淆了公司与股东的人格，我们对这种作法坚决予以制止。然而，这一问题产生的根源并未解决。我们认为，股权冻结期间，视情限制该股权所代表的表决权的行使，使该股权在表决中不起实质作用，可以较好地解决这一问题。例如，对公司重大资产进行处置需要召开股东会决议时，被冻结股权的表决权不能行使，如果达不到要求的法定数额，就不能进行这一重大资产的转让。如果被冻结的股权所占比例不高，则对公司正常运营不会产生影响；如果该股权占比足以控制公司，则限制表决权恰恰可以避免股东为规避执行而恶意贬损股权价值，损害公司利益。这一方式，可以较好地平衡司法不过度干预公司运营与债权人利益保护之间的关系。

综上，建议《公司法（修订草案二审稿）》中增加一条规定：公司股东所持股权被人民法院强制执行程序全部或者部分冻结后，法院可以同时裁定该股东不得行使所冻结股权的表决权等股东权利。

十、控权股东、实际控制人的责任问题

一般而言，公司内部权力分配存在两种形式：一种是“股东控制”，即股东通过股东会或股东大会，对公司管理者进行监督和约束；第二种是企业的内部“管理层控制”，即独立于股东之外的董事或高级管理人员等管理层掌握公司实际控制权。除控股股东和管理层之外，公司实践中还存在控制权掌握在控股股东之外的其他股东，甚至是非股东的其他自然人、法人或其他组织手中的情形，构成公司的实际控制人。对于上述能够实际控制公司的控股股东、实际控制人等，虽然没有董事身份，但是如果实际行使了董事的职权，成为所谓的“影子董事”，也应当承担相应的责任。此次公司法修订的一大亮点就是强化了控股股东、实际控制人的责任，《公司法（修订草案二审稿）》第191条即规定了公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。对于这一规定，我们十分赞同。除此之外，建议还完善两个方面：一是明确控股股东、实际控制人的清算责任；二是明确实际控制人在简易注销程序中的责任。

（一）明确控股股东、实际控制人的清算责任

我国现行公司法中没有明确规定清算义务人，但在《公司法》第183条中规定了有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。公司法理论研究与司法实践中一般是将该规定作为确定清算义务人的依据。而《民法典》第70条明确规定了法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。同时也规定了法律、行政法规另有规定的，依照其规定。因此民法典颁布实施之后，公司清算义务人的确定就产生了争议。此次《公司法（修订草案二审稿）》第228条规定董事为公司的清算义务人，明确回答了公司清算义务人的问题。

公司解散后，清算义务人未尽清算义务所导致的民事责任分为两种：一种是清算组织责任，指清算义务人在公司解散后，未依照法定程序和期限实施清算而应承担强制履行清算义务、组织进行清算的民事责任；另一种是清算赔偿责任，即公司解散后，清算义务人未在法定期限内履行清算义务，造成公司财产损毁、灭失、贬值等给公司造成损失，或因公司的偿债能力下降而使债权人遭受损失，清算义务人应当对公司或者债权人的损失承担赔偿责任。关于公司清算的民事责任，我国目前公司法中仅规定了清算的组织责任，没有规定清算赔偿责任，而《公司法（修订草案二审稿）》则对此予以弥补，第228条明确规定了清算义务人未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任，从而完善了公司清算的民事责任体系。

对上述规定，我们均予以赞同。同时，希望补充一点的是，控股股东、实际控制人虽然没有董事身份，但能够对公司经营决策产生重大影响，可以实际支配公司行为。实践中，许多公司没有清算导致损失，就是因为控股股东、实际控制人利用其控制地位、影响力等原因造成的。在这种情形下，如果不令控股股东、实际控制人承担相应责任，会形成明显的法律漏洞。

对这一问题，虽然《公司法（修订草案二审稿）》第191条规定了公司的控股股东、实际控制人特定情形下与该董事、高级管理人员承担连带责任，但从该条文义看，只包括了积极作为损害公司利益的情形，而不包括消极不作为损害公司利益的情形。不履行清算义务导致损失是一种典型的消极不作为损害公司和债权人利益的行为，很难由该条推导出控股股东、实际控制人的清算责任。因此建议此次公司法修订中明确规定，公司的控股股东、实际控制人与公司董事一样，为公司的清算义务人。即使不将控股股东、实际控制人列为清算义务人，也应当规定，如果不履行清算义务的情形系因控股股东、实际控制人的原因造成的，其应当承担相应的赔偿责任。明确规定控股股东、实际控制人的清算责任，有利于督促其依法组织清算，规范法人退出机制，保护公司以及债权人的应有利益，解决我国目前实践中该清算不清算的突出问题。

（二）简易注销制度中增加实际控制人的责任

《公司法（修订草案二审稿）》第236条规定了公司的简易注销制度，规定了公司在存续期间未产生债务，或者已清偿全部债务，经全体股东承诺，可以通过简易程序注销登记。全体股东应当对注销登记前的债务承担连带责任。简易注销因为省略了公司清算程序，故需要全体股东承诺对公司注销登记前产生的债务承担连带责任。该承诺应当在公司登记机构予以登记并予以公告。建议在此条中明确规定，公司有股东之外的实际控制人的，也应当承担前款规定义务。此外，简易程序的注销登记应当通过统一的企业信息公示系统予以公告，建议强调公告内容必须包括股东姓名或名称及承诺。

十一、认缴（未到期）资本减资的程序

《公司法（修订草案二审稿）》第220条规定了公司的减资程序。根据该条规定，公司减少注册资本，必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自股东会作出减少注册资本决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上或者统一的企业信息公示系统公告。债权人自接到通知之日起30日内，未接到通知的自公告之日起45日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。

认缴资本制下，公司对认缴（未到期）部分进行减资，是否需要履行编制资产负债表及财产清单、向债权人通知、公告和清偿程序，目前实践中产生了争议，需要减资规则中予以明确。鉴于认缴资本在目前的财务会计制度上不作处理和记载，有相当部分观点认为认缴资本与实收资本不一样，减少认缴资本相当于简易减资，所以不必履行上述程序。我们认为，公司减少认缴资本同样属于减少注册资本的行为，因此，也需要履行诸如编制资产负债表及财产清单、通知债权人、公告以及清偿等一切程序。实际上，认缴资本也是公司责任财产的体现，无论会计上如何处理，都具有充实公司偿债能力的功能。减少认缴资本后，公司放弃了在认缴期限届满后要求股东出资的权利，对于公司债权人来说，相当于自己的债务人放弃债权，对公司债权人权利实现有着重大影响。

文章来源：《法律适用》2023年第1期

声明：本文转载自“法律适用”微信公众号，在此致谢！

编辑：潘园园

排版：王紫暄

审核：刘　畅

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